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《mg4355电子娱乐网址学报》2020年第6期目录
时间:2020-11-13  作者:  新闻来源:《mg4355电子娱乐网址学报》编辑部  【字号: | |

主题研讨

国家治理现代化的法治之维

编者按党的十八大以来,我国国家治理体系和治理能力现代化水平明显提高,开辟了中国之治新境界。坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,是新时代全面深化改革的总目标。法治是国家治理的基本方式,法治化是国家治理现代化的应有之义,是国家治理现代化的重要标志。当今世界正经历百年未有之大变局,现代社会面临多重治理挑战,比如风险社会的来临、超大规模城市的兴起以及重大突发事件的频发等。在治理法治化的框架下,如何恰当应对?如何处理治理与法治两者的张力?围绕这些问题,本专题邀请学者与检察官分别展开研讨,以期对深入理解治理与法治的理论和实践有所助益。

 

风险社会治理中的宪法功能转型

摘 要:风险社会的最大特点是当下与未来的区隔,导致未来后果的不可预测,从而使当下的决定具有了未知的风险属性。风险是人之决定所具有的未来损失的可能性。今天社会的复杂性,增加了个体风险的系统性,进而产生了社会层面的风险,即去界分化风险。为了应对这种风险,就产生了防范社会的需求,从而改变原有的国家与个体二元化的宪法结构,使宪法功能呈现出国家、社会、个体三方关系的立体建构。疫情防控也需置身于这种宪法功能转型的背景中,防止疫情防控中出现“去界分化”风险。

作者简介:李忠夏,山东大学法学院教授、博士生导师。

 

中国超大规模城市法律治理

摘 要:中国传统城市治理范式的特征是理性官僚制治理、组织化治理和管理型的法律治理。传统城市治理的根本思路就是去复杂化。随着中国深入融入全球生产链,中国的城市也日益分化成超大规模城市与中小城市两种类型。中国超大规模城市治理的挑战同时呈现出社会的个体化趋势和功能分化趋势。个体选择可能性的增多及其偏离效应的放大,既带来创新效应,同时也导致了治理风险和秩序隐患。中国超大规模城市治理必须同时兼顾社会安定与创新两个要素。超大规模城市法律治理的新范式应尊重社会功能系统的内部运作的自主性,在此基础上通过法律系统与其他社会功能子系统之间的结构耦合进行治理,从而实现对复杂社会的复杂治理。

作者简介:泮伟江,北京航空航天大学法学院教授、博士生导师。

 

重大突发事件的系统治理与法治

摘 要:紧急治理的自由主义模式基于国家与社会的二元区分甚至二元对立,而紧急治理的系统论模式则认为应该把国家和社会看成是社会诸系统之间相互支持的信任关系。常态时期培育起来的社会信任和国家能力,是非常时期紧急权行使的正当性担保。当非常时期来临,紧急权行使可以被划分为两个空间:例行化空间决断空间。对于落在例行化空间的紧急措施,应该依照事先制定的紧急法加以规范。对于落在决断空间的紧急决策,紧急权主体做出紧急决断和执行紧急措施的内容,则应基于常态时期培育的社会信任,让国家机关充分发挥自由裁量权。此时,法律应该保持最大程度的克制和谦抑,为紧急决断预留充足的开放结构

作者简介:宾凯,上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士。

 

检察公益诉讼参与国家治理的实践面向

摘 要:检察公益诉讼是丰富和发展中国特色社会主义司法制度的一项创新性制度设计,更担负着提升国家治理能力的制度功能。2017年7月1日全面实施以来,检察公益诉讼工作发展迅速,案件规模逐年上升、办案效果充分显现,在助力依法行政、保护国家利益和社会公共利益、促进国家治理方面发挥了积极作用。同时,实践中也存在对检察公益诉讼在国家治理体系中的定位认识不清、与其他治理体系之间的关系把握不准等问题,制约治理效能的发挥。要准确把握检察公益诉讼协同式、监督式、参与式的司法化治理特性。坚持公益性、谦抑性、有限性原则,保持检察权与行政权的边界;践行双赢多赢共赢理念,深化检察与行政良性、互动、积极的工作关系;加强公共关系建设,提高公众参与实效性,推动形成协同共治工作格局,在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥检察公益诉讼独特作用。

作者简介:易小斌,最高人民检察院第八检察厅三级高级检察官。

 

检察专论

检察基础理论研究的新时代命题

摘 要:检察基础理论研究正在历经和回应新时代之变。当前,检察制度理念被赋予新时代内涵并顺应新时代治理形态进行自我调适;检察制度的逻辑起点和逻辑关系均已发生变化;检察制度价值的脉络逐渐清晰、结构渐次重组、方式不断革新。在新的形势、任务和要求下,新时代检察基础理论在不断向前发展。因此,加强检察权的政治性权力属性和司法性权力属性研究,可以使检察基础理论不断适应新时代国家治理形势和任务的变化,更好地引领中国检察制度的伟大实践。

作者简介:韩彦霞,江苏省无锡市人民检察院法律政策研究室副主任,首批全国检察机关调研骨干人才;李乐平,江苏省常州市人民检察院党组副书记,全国检察业务专家。

 

法学专论

法学与历史学中的事实、证据与证明

摘 要事实”“证据”“证明等是法学与历史学共同的核心概念。对它们的对比分析表明,两个学科在理念和方法论上有着诸多相似。而最大区别在于前者具有制度约束性,例如,在审判中,事实应当与构成要件相一致;证据的收集、审查和判断受到法律规范与时空场景的约束;司法语境要求决定者必须根据概率性的证明结论给出是与否的明确答案;追求真相的目标有时会被其他法律价值所凌驾,等等。不受此种制度约束的历史学,反而有许多理念值得法学学习,诸如重视事实的故事形式、证据的材料本质以及认知主体及其想象力等。

作者简介:舒国滢,中国政法大学钱端升讲座教授、博士生导师,2011计划司法文明协同创新中心成员;宋旭光,深圳大学法学院助理教授、硕士生导师。

 

危险现实化与结果归属

摘 要:危险现实化理论虽借鉴了客观归责论中危险实现的部分观点与方法,但其理论构造、方法论、体系定位与判断思路,都不同于客观归责论关于结果归属的判断范式。相对于相当因果关系理论而言,危险现实化致力于通过类型化解决相当性标准不确定性的问题,通过引入危险概念补强规范判断不足的问题,通过一体判断解决因果关系认定分成事实联系与规范限定两个阶段的问题,但它在引起结果的相当性与因果流程通常性这两个理论支点上并未有全新的突破,原本相当因果关系判断标准不清的问题亦转化为危险实现标准模糊、介入因素异常性的判断标准不明等问题。危险现实化理论需要体系性思考其客观事实判断的立场、因果关系的应然体系定位与个案妥当处理中规范判断的实然需求之间存在内在张力的问题,这同样也是中国因果关系理论进一步转型需要考虑的基础命题。

作者简介:马春晓,南京大学法学院副研究员。

 

经济刑法法益二元“双环结构”之证成、判断与展开

摘 要:经济刑法保护的法益属超个人法益,但无论是个人利益说还是传统秩序说都无助于解决法益理论在立法与司法实践中面临的捉襟见肘的尴尬处境。应当对作为经济刑法法益的超个人法益进行二元化展开,划分为溯源性超个人法益和独立性超个人法益,构建溯源性+独立性的经济刑法二元双环法益结构。经济刑法以溯源性超个人法益为原则,以独立性超个人法益为例外。溯源性超个人法益与个人法益之间可追溯,用以规制刑法解释,独立性超个人法益限于重大的、基础性经济秩序,用以实现立法批判。

作者简介:涂龙科,上海社会科学院法学研究所研究员,中南财经政法大学博士生导师,上海市杨浦区人民检察院副检察长(挂职);郑力凡,上海社会科学院法学研究所欧洲刑事法研究中心科研助理。

 

认罪认罚案件中的证据开示制度

摘 要:现有强阅卷弱开示证据信息交换机制下,由于阅卷权利、动力与能力的多重不足,认罪认罚案件中被追诉方的证据知悉权难以得到切实保障,严重影响其认罪认罚的自愿性,促生在该类案件中探索证据开示制度的必要。认罪认罚案件中的证据开示由检察机关主导,其承担在审查起诉阶段向被追诉方开示证据的职责。证据开示有利于控辩双方对定罪量刑结果形成准确预判,强化被追诉人认罪认罚自愿性的同时,为实质化控辩协商提供依据。法院应将证据开示作为审查认罪认罚自愿性的重要内容,以防范冤错案件的产生,促进认罪认罚从宽制度价值的实现。

作者简介:鲍文强,吉林大学法学院博士研究生。

 

司法机关调取互联网企业数据之利益衡量与类型化路径

摘 要:司法机关调取互联网企业数据面临安全保障与信息保护、企业利益与社会责任、制度不健全与风险不确定之间的冲突困境。为此,应当妥善平衡国家利益、公共利益和企业利益、个人利益,以最小的损害实现调取行为之目的。鉴于调取行为的多元性和复杂性,可以按照调取情形的紧迫程度、危险程度以及调取行为侵犯个人权利程度等指标,建立互联网企业响应等级体系,根据不同响应等级制定分类处理规则。原则上响应等级越高,调取程序越简化,数据范围弹性越大。在涉及重大生命安全和重大财产损失的紧急状态下,应当建立快速调取的程序。为了规范调取数据行为,还应当建立健全相应的配套机制。

作者简介:贝金欣,最高人民检察院三级高级检察官、法学博士;谢澍,中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士。

 

数据生产要素的竞争规制困境与突破

摘 要:数据作为生产要素更易引致垄断现象,掌握系争数据可能为强化抑或阻碍市场竞争的双刃效果,数据的收集、处理、利用等环节会相互作用和反馈循环,从而对市场竞争产生叠加、聚合影响力。价格中心型反垄断法框架不能有效规制数字市场的垄断行为,以价格因素作为竞争损害的判断标准,忽视了“强化优势地位”要素,将干预延迟到平台获得损害竞争的市场地位之后,降低了反垄断法的法律效力和社会效果。《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》增列数据因素进入反垄断法分析框架,标志着规制数据垄断行为的法律路径发生了转向,然而,小修小补的法律路径,并不能完成对数据市场垄断行为的有效规制。规制数据垄断应重构既有的反垄断法分析框架,体系化构建规制数据市场的竞争损害行为:利用数据可迁移性可以降低同时使用不同平台的用户转换成本,设置安全港规范实现数字市场的利益平衡,将相对优势地位和必要设施原则纳入反垄断法,同时以规制思维弱化事后处罚机制,以事前、事中、事后周密而细化的制度营造市场化法治化的营商环境。

作者简介:杨东,中国人民大学法学院未来法治研究院教授、区块链研究院执行院长;臧俊恒,中国人民大学法学院博士研究生。

 

法律释明与法律观点释明之辨

摘 要:法律释明要求法官就法律问题向当事人进行解释、说明与提示。以《证据规定》第3条第1款和第35条第1款为标志,本土法律释明和法律观点释明呈现二元格局。《证据规定》第35条第1款在实践中遭遇两难,其理论根源是两种释明逻辑及其适用条件的混同。本土法律释明以抽象当事人形象为立足点,法律观点释明则以具体当事人为适用场景。不仅如此,本土法律释明旨在一般性弥补当事人法律知识的不足,故而可能尽早明确作出。法律观点释明意在避免突袭裁判,这有赖于案件事实的逐步揭示。《新证据规定》第53条第1款并不排斥释明,而是在充分保障当事人辩论权的同时,通过将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题以框定和明确释明的边界与方式。这背后是从一般法律释明到具体法律观点释明的逻辑转换,据此实现当事人权益保障、纠纷一次性解决和法官依法审理的统一。

作者简介:任重,清华大学法学院副教授、博士生导师。

 

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