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《mg4355电子娱乐网址学报》2021年第1期目录
时间:2021-03-08  作者:  新闻来源:《mg4355电子娱乐网址学报》编辑部  【字号: | |

主题研讨

网络黑灰产的刑事法治理

编者按:未来已来,一个由网络技术、人工智能催生下的“虚拟世界”正以迅猛之势,逐渐与物理世界并驾齐驱、等量齐观。长期以来,以物理世界的行为为主要规制对象的传统刑事法,更加习惯于打击线下行为,对线上行为则相对乏力。然而,当前网络犯罪呈现高度产业化、全程链条式、数据海量化的显著特征,离开了上游产业,如广告宣传、物料供应、技术支持和资金结算等,则下游的侵犯财产犯罪、非法经营犯罪等将难以为继。因此,刑事法的规制重点必须适时调整。本期主题研讨聚焦网络黑灰产的刑事法治理,围绕网络黑灰产的产业生态、实务认定、诉讼证明等展开立法论和解释论的研究,期望能够进一步聚焦理论问题、明确司法适用、推动立法共识。

 

网络黑灰产上游犯罪的刑法规制

 :网络黑灰产业链中常见的上游行为主要有侵犯信息与虚假流量两类。利用能够规避或突破网络安全防护系统的软件技术侵犯公民个人信息的行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪的想象竞合,而利用破坏性程序软件虚假注册的行为则可能构成破坏计算机信息系统罪。现行刑法无法对恶意注册行为进行有效规制,应通过刑事立法增设“妨害信息网络管理秩序罪”,以保护包括互联网实名制在内的信息网络管理秩序。实践中可以以“大于半数规则”作为量化标准推定网络中立业务平台在帮助信息网络犯罪活动行为中“明知”的成立。刑法应当密切关注人工智能技术与网络黑灰产犯罪结合带来的破坏。

作者简介:刘宪权,华东政法大学教授、博士生导师

 

 

网络黑灰产刑法规制实证研究

 :网络黑灰产活动通常指称具有一定独立性、常业性的非法牟利型网络违法犯罪。利用对传统犯罪立法进行合理扩张解释的方法,能解决相当多网络黑灰产犯罪案件的法律适用问题,但也不应过度依赖扩张解释方法,对相关构成要件的解释应在合理限度内。当传统犯罪和侵犯公民个人信息罪不能规制网络黑灰产犯罪时,可以按手段行为入罪,适用侵犯计算机信息系统安全或妨害信息网络管理秩序相关罪名,后者对惩治新型网络黑灰产犯罪发挥了重要作用。当前侵犯计算机信息系统安全犯罪立法有不足之处,司法实践中存在泛化适用问题。妨害信息网络安全管理秩序犯罪是具有积量构罪构造的独立犯罪,不应以共犯或预备犯的构成条件来限制其适用。同时,为了避免司法实践中对其泛化适用,对相关构成要件的解释应当限制在合理范围内。

作者简介:皮勇,同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师

 

 

网络犯罪黑灰产业链的样态与规制

 :网络犯罪分工日益细化,形成了“流水线”式作业分工,滋生出与之相关联的黑灰产业链。黑灰产业为网络犯罪“输血供粮”,危害严重,对其如何加以有效规制,已经成为我国刑法理论和司法实务必须面对的问题。立足当下,对网络犯罪黑灰产业链的刑事规制应立基于积极解释的立场,用足用好刑事立法现有规定,以帮助信息网络犯罪活动罪作为堵截性罪名,并注重实现刑事规制的罪刑均衡。着眼长远,针对当前刑事规制的困境,应当注重分析相应黑灰产滋生的原因,完善相关前置法律,综合施策、标本兼治,真正实现对网络犯罪黑灰产业链的有效规制。

作者简介:喻海松,最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士

 

 

指导案例视角下网络黑灰产犯罪罪量的司法证明

 :证明对象海量化以及证据与罪量的证明关系发生变化,使得在打击网络黑灰产犯罪时,对其罪量的司法证明问题成为当前的最大难题。现有罪量司法证明应对方案没有给予中国司法实践中的经验事实以足够关注。在对现有方案检讨的基础上,通过对有关两高指导性案例、《最高人民法院公报》《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理发现,对于网络黑灰产犯罪罪量的司法证明,我国司法机关业已形成了一套证明方法,其分为三个环节:公诉方基于综合认定得出推定数量;辩护方针对推定数量承担证明责任;公诉方对反驳进一步承担证明责任。

作者简介:吉冠浩,北京航空航天大学法学院讲师、法学博士

 

 

 

检察专论

编者按:适应新时代发展要求,检察机关以重塑性内设机构改革为切入点,完成并推进了“四大检察”“十大业务”法律监督新格局的建构和实践发展,体现了检察机关贯彻落实习近平法治思想的高度政治自觉、法治自觉、检察自觉。实现新时代检察工作全面协调充分发展,对检察理论的需求从未如此迫切。中国检察基础理论应当进行哪些重要的思考和研究,如何实现体系化的理论整合,这是摆在我们面前的重要的时代课题,也是中国法学理论研究的重要命题之一。为此,本刊特邀请学界和实务部门的知名专家学者围绕“新时代检察基础理论的重点问题”展开讨论,并期待扩大交流、凝聚共识,推动检察理论与检察实践的融合发展。

 

 

大家谈:新时代检察基础理论的重点问题

 

轻罪治理与刑事检察制度的时代转型

作者简介:吴宏耀,中国政法大学教授、国家法律援助研究院院长

 

刑事检察的职能配置、主导责任与处分权的双重属性

作者简介:苗生明,最高人民检察院第一检察厅厅长、法学博士

 

推动检察机关职权范围与监督手段的完善

作者简介:魏晓娜,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师

 

国家亲权:未成年人检察职能定位的基础理念

作者简介:宋英辉,北京师范大学教授、博士生导师,未成年人检察研究中心主任

 

构建自主性与体系化的民事检察理论

作者简介:汤维建,中国人民大学法学院教授、博士生导师

 

检察机关促进行政争议实质性化解的法理逻辑

作者简介:王锡锌,北京大学法学院教授,教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心主任

 

在推进行政争议实质性化解中做实行政检察

作者简介:秦前红,武汉大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授

 

生态环境损害赔偿中的检察逻辑

作者简介:巩固,浙江大学光华法学院教授、博士生导师,浙江大学“仲英青年学者”

 

 

论法律监督与公益代表

——兼论检察机关在公益诉讼中的主体地位

 :检察机关是代表国家维护公益的法律监督机关,具有法律监督和公益代表的双重属性、双重角色和双重责任。公益代表是其作为国家机关的基本属性和底色,法律监督是其本质属性和特色。法律监督与公益代表的结合决定了中国特色社会主义检察公益诉讼制度的基本走向,也突显了检察公益诉讼的客观诉讼性质。检察公益诉讼包括民事公诉和行政公诉,是公益诉讼的特殊形态。检察机关作为国家的公诉机关向人民法院提起公诉是世界各国的通例,也是我国检察机关在各种诉讼中的重要职能和角色定位之一。

作者简介:谢鹏程,最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员,法学博士

 

 

法学专论

当下中国地方法治试验的理想类型与实践反思

 :地方法治试验是一种经验理性治理的典型方式。它在坚持国家法治统一性原则的前提下,通过“决定”“规划”“纲要”或“意见”等形式展开一系列的试验性活动,来探索本地法治建设基本路径和方式,并为全国范围内的整体性法治建设积累经验。地方法治试验应当着重解决国家治理现代化所蕴含的央地关系科学化和治理方式制度化两个核心问题。当下中国初步形成了自主探索型、上级设计型和请示授权型三种理想类型的地方法治试验模式。这三种模式在本质上都必须接受中央的主导。地方法治试验在推动当地社会发展的同时,也存在一些问题。加强地方法治试验的规范化和制度化、增加地方法治试验的广度与深度、建立健全地方法治试验中的主导机制,是提升地方法治试验能力亟需解决的问题。

作者简介:郑智航,山东大学法学院教授、博士生导师。

 

 

认罪认罚不起诉:检察环节从宽路径的反思与再造

 :伴随着认罪认罚从宽制度的推行,以不起诉处理的认罪认罚案件在数量上不断上升。但认罪认罚情节对不起诉的实际影响极为有限,法律规定的不起诉类型也没有为认罪认罚从宽制度的融入留出足够的规范空间。将认罪认罚不起诉塑造为一种相对独立的不起诉类型,不仅可以减少制度衔接的耗费,增强不起诉的审前分流效果,充实被追诉人的认罪认罚利益,也契合我国认罪认罚从宽的程序模式。独立化的可行路径就是扩大附条件不起诉的适用对象,调整适用条件,将附条件不起诉改造为专门的认罪认罚不起诉。同时,为了防范起诉裁量权的滥用,应当贯彻法官保留原则,细化从宽不起诉的裁量标准,完善内部质量控制机制,并强化外部制约。

作者简介:闫召华,西南政法大学刑事检察研究中心教授

 

 

认罪认罚从宽制度下相对不起诉的司法适用

 :认罪认罚从宽制度的深入推进对相对不起诉的适用提出了更高的要求。但现下,认罪认罚相对不起诉适用条件存有争议、整体运行环境不佳、配套保障程序缺位,这些因素的存在使相对不起诉整体适用率偏低,审前过滤作用未得到充分发挥。因此,有必要构建起诉必要性审查制度、简化相对不起诉的审批程序、完善相对不起诉的监督机制,并扩展附条件不起诉的适用范围,以推进认罪认罚从宽制度的深化发展和检察机关起诉裁量权的完善。

作者简介:王新建,中国政法大学博士研究生,山东省菏泽市人民检察院检察长

 

 

《民法典》第65条商事登记公示效力研究

 :《民法典》第65条规定了商事登记公示效力,对该条进行规范分析,可发现其在规范目的、构成要件、法律效果等诸多方面须藉由法教义学进一步解释和澄清。商事登记公示效力的规范目的在于保护“两种信赖”,其本质是“谁得以登记事实对抗另一方”。依据得主张效力的主体不同,可分为公信效力和对抗效力,前者是指善意相对人得以登记事实对抗登记义务人,将登记事实拟制为客观真实存乎于当事人之间,并据此使相关法律事实发生相应法律后果的效力;后者是指登记义务人得以登记事实对抗善意相对人,推定其知悉登记事实的效力。二者在相对人范围、善意及证明责任等诸多方面存在不同程度的差异。此外,依体系解释,宜认为商事登记公示效力自登记事项于企业信用信息公示系统公示时产生;当登记信息与公示信息不一致时,公示信息有公信效力而无对抗效力。

作者简介:邹学庚,中国政法大学民商经济法学院博士研究生

 

 

 

 

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